venerdì 17 agosto 2012

Il TAR annulla il bando di gara per l’affidamento del servizio di bike sharing: la vittoria di Pirro della ditta “SCI”

L’articolo pubblicato su questo blog il 28 maggio scorso informava sul seguito della storia del bando di gara n. 5/2011 per l’affidamento del servizio di Bike Sharing a Roma, facendo sapere con il dispositivo di sentenza n. 4707 del 16 maggio 2012 (vedi allegato) che la Sezione Seconda Ter del Lazio aveva annullato il bando di gara, il Capitolato d’Appalto ed il Contratto.

L’articolo si chiudeva facendo presente che “occorre ora attendere la pubblicazione della sentenza per conoscere quali motivi sono stati accolti dalla Sezione Seconda Ter del TAR del Lazio che, con tutta probabilità, ha valutato improcedibile una simile gara senza la definizione preventiva delle postazioni pubblicitarie e prima dell’approvazione del PRIP”.

Lo scorso 8 giugno sono state depositate le motivazioni della sentenza n. 5221, che per una completa conoscenza si rimettono in allegato e che lasciano capire come l’accoglimento del ricorso n. 668 del 30.1.2012 (vedi allegato dei dettagli) costituisca una vittoria di Pirro per la S.r.l. “SCI - Società Concessioni Internazionali” che l’ha presentato con un unico complesso motivo di censura, secondo il quale sarebbero illegittimi in particolare sia i requisiti di capacità economica e finanziaria che i requisiti di capacità tecnico-organizzativa indicati nel bando di gara.

Per una migliore comprensione dei contenuti della sentenza del TAR è opportuno disarticolare i diversi aspetti dell’unico motivo di censura per vedere in corrispondenza di ognuno come sono stati giudicati dalla Sezione Seconda Ter del Lazio e constatare alla fine che, ad eccezione di uno soltanto, sono stati tutti rigettati.

1 - La Sezione Seconda Ter del Lazio ha voluto dapprima ricostruire il quadro in cui la questione si inserisce, riferendo più o meno le stesse vicissitudini del servizio di Bike Sharing così come da me raccontato nell’articolo pubblicato su questo blog il 2 maggio scorso.

2 - La “SCI” ravvisa nel bando una evidente illogicità e lesione dei principi della concorrenza, attesa la sproporzione tra i dati numerici riportati e considerata la novità del servizio del Bike Sharing in Italia ove sarebbe diffuso a giudizio della “SCI” nelle sole città di Milano, Torino e Roma.
La Sezione Seconda Ter “rileva invece che la dedotta circostanza non corrisponde esattamente alla realtà dei fatti, atteso che risulta che il fenomeno abbia oramai interessato oltre 130 città in Italia, con una prevalenza nei Comuni del Nord e del Centro rispetto al Sud; non solo, pertanto, Roma, Milano e Torino ma anche Brescia, Ravenna, La Spezia, Bergamo, Trento, Modena e Cuneo.

3 - A fronte di un importo complessivo a base di asta di 21.400.000 euro, compreso il rinnovo eventuale per ulteriori 5 anni, il bando di gara richiedeva un fatturato globale non inferiore a 40.000.000 euro ed un fatturato da commercializzazione di spazi pubblicitari non inferiore ad euro 20.000.000 euro conseguito nel triennio antecedente: la “SCI” vi deduce l’illegittimità del requisito di capacità economica e finanziaria di cui al punto III 2.2., lett. a 1) e a 2) del bando di gara.
Riguardo ai requisiti di capacità economica e finanziaria secondo la Sezione Seconda Ter del Lazio, con riferimento al precedente punto 2 “la predetta ultima circostanza appare, comunque, non rilevante sia con riferimento al requisito di cui alla lett. a 1) in quanto interessante il fatturato globale dell’impresa (ossia senza alcuna indicazione relativamente all’attività specifica cui il fatturato è collegato), sia con riferimento al requisito di cui alla lett. a 2), essendo incentrato esclusivamente sul fatturato derivante dalla commercializzazione degli spazi pubblicitari, che costituisce un mercato che, sebbene connesso da tempo, soprattutto all’estero, al servizio di Bike Sharing, con funzione di integrazione del corrispettivo al fine di assicurarne la rimuneratività per l’operatore economico, comunque ha, indubbiamente, una valenza assolutamente autonoma dallo stesso. Peraltro, avuto riguardo alla base di asta - considerata la previsione del rinnovo del contratto per un nuovo quinquennio, che trova il proprio limite esclusivamente nel disposto di cui al comma 3 dell’articolo 4 del capitolato speciale, nel caso di mancata corretta esecuzione del servizio da parte dell’affidatario nel quinquennio iniziale - pari ad euro 21.400.000 ed all’ammantare del fatturato richiesto con le lett. a 1) e a 2) del punto III. 2.2, si ritiene che non sussista affatto la dedotta illogicità ed incongruenza.
Secondo la Sezione Seconda Ter del Lazio “per giurisprudenza che può oramai dirsi consolidata al riguardo, peraltro, appartiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge essendo coessenziale il potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare; l’unico limite a detta insindacabilità della scelta, si rinviene allorché la stessa sia manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria, nonché lesiva della concorrenza, alla stregua di una valutazione da effettuare non in astratto, ma in correlazione al valore dell'appalto.”
Viene precisato che viene ritenuta “non incongrua né limitativa dell'accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell'importo posto a base della stessa
”.

4 - Sempre secondo la “SCI” non sarebbe stata peraltro tenuta in alcuna considerazione la circostanza della persistente crisi del settore delle affissioni pubblicitarie anche per la mancata adozione da parte del Comune del nuovo Piano Regolatore degli Impianti Pubblicitari (PRIP): a quest’ultimo riguardo per la Sezione Seconda Ter del Lazio “la mancata adozione del piano in questione non può costituire un legittimo impedimento al rilascio da parte dell’amministrazione comunale delle autorizzazioni all’installazione degli impianti pubblicitari di cui trattasi.
Le ragioni di questo giudizio sono state più avanti spiegate dalla Sezione Seconda Ter del Lazio con riferimento all’ultimo punto 9, cui si rimanda.

5 - Riguardo invece ai requisiti di capacità tecnico-organizzativa, il requisito di cui alla lett. a1) sarebbe secondo la “SCI” illegittimo nella parte in cui richiede la sottoscrizione nel triennio antecedente di almeno un contratto con identico oggetto con un numero minimo di 40 stazioni, atteso che in tal modo la maggior parte degli operatori del mercato della gestione degli impianti pubblicitari si vedrebbe preclusa la possibilità di partecipazione alla gara e dall’altro il requisito di cui alla lett. a2) richiederebbe in sostanza che nel triennio antecedente l’affidatario avesse alle proprie dipendenze almeno n. 83 dipendenti, calcolando per ciascuno un costo annuale di 30.000.000 euro.

5.A - Riguardo alle capacità tecniche, per la Sezione Seconda Ter del Lazio che richiama l’articolo 42 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (riguardante la  “Capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi”) “in applicazione della norma richiamata la scelta al riguardo costituisce espressione della discrezionalità di cui l'amministrazione gode nell'indicare i requisiti di capacità tecnica professionale delle ditte partecipanti alla procedura di gara, purché ciò avvenga entro i limiti della logicità e della proporzionalità e sempre che questi non rappresentino un evidente limitazione alla partecipazione alla gara.
Per la Sezione Seconda Ter del Lazio “l’adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, con particolare riguardo proprio alla capacità tecnica, deve essere, tuttavia, valutata con riguardo non solo al mero importo economico della base di asta di cui al bando ma anche, e soprattutto, all’oggetto concreto dell’appalto in gara con riferimento in particolare alle sue specifiche peculiarità; e la capacità tecnico-organizzativa afferente ai servizi in pregresso prestati, …, non solo analoghi ma anche specificatamente identici, garantisce effettivamente all’amministrazione l’affidabilità contrattuale del proprio interlocutore con riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento.
Nel caso di specie la capacità tecnica è stata agganciata all’espletamento della medesima tipologia di servizio (gestione e sviluppo del servizio di Bike Sharing, comprensivi della fornitura del sistema e della manutenzione e gestione dello stesso) con la specificazione della consistenza del relativo oggetto contrattuale che è stato in concreto agganciato alla dimensione dell’oggetto della procedura in questione; a fronte di n. 80 stazioni da gestire, e in parte preponderante da rinnovare e realizzare ex novo, è stata richiesta la comprovata stipulazione di un contratto relativo alla realizzazione e gestione di n. 40 stazioni.
Il requisito soggettivo indicato non appare, pertanto, illogico e censurabile, né sotto il profilo del medesimo oggetto né sotto quello della sua consistenza numerica.

Per la Sezione Seconda Ter del Lazio “è, altresì, vero che, nell’ambito del predetto modello, gli operatori sul mercato dei sistemi di Bike Sharing per progetti di rilevanti dimensioni siano in numero estremamente limitato (in sostanza prevalentemente, per quanto consta, la francese JC Decaux, la statutinense Clear Channel e la spagnola CEMUSA). Tuttavia, da un lato, è espressamente prevista nel bando la possibilità di partecipare alla gara con il raggruppamento di imprese - sebbene sia puntualmente specificato, …, che il requisito in questione non sia frazionabile e che debba essere posseduto per intero da parte della mandataria - e, dall’altro, non è preclusa la possibilità di ricorrere ai fini del possesso del requisito in questione all’istituto dell’avvalimento di cui all’articolo 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006”, secondo il quale il concorrente singolo o consorziato o raggruppato può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA  avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto (che è la certificazione obbligatoria per la partecipazione a gare d’appalto).
A tal ultimo riguardo la Sezione Seconda Ter del Lazio afferma che “nessun rilievo assume invece la non frazionabilità del requisito: l’avvalimento consente infatti che un concorrente possa far affidamento per intero su un requisito posseduto da un altro concorrente”, precisando che “la circostanza che, pertanto, nel caso di specie, la possibilità di farvi ricorso non sia puntualmente ribadita in sede di bando di gara non può legittimamente assumere alcuna valenza preclusiva al riguardo.

5.B - Per quanto riguarda invece la capacità organizzativa, per la Sezione Seconda Ter del Lazio “non è dato ravvisare l’illogicità dedotta che viene, peraltro, affermata senza essere nemmeno adeguatamente argomentata nei suoi estremi; non viene, ad esempio effettuata una valutazione comparativa tra il fatturato e la spese per il personale per un operatore del settore.

6 - Con un ulteriore motivo di censura la “SCI” deduce che si sarebbe venuta a creare una illegittima commistione di requisiti soggettivi di ammissione e criteri oggettivi di valutazione delle offerte in violazione del disposto dell’articolo 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Al riguardo la Sezione Seconda Ter del Lazio “osserva che la censura costituisce una mera petizione di principio non argomentata nei suoi estremi; nel caso di specie risulta che siano stati richiesti requisiti soggettivi di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi non illogici per le considerazioni che precedono, in quanto finalizzati a valutare la serietà dell’impresa con la quale l’amministrazione va a contrattare e non è rilevato se ed in quale modo e sotto quali profili esattamente sia venuta a determinare nel concreto la dedotta commistione. Peraltro i requisiti in questione presentano una diversa commistione, laddove per la capacità economica il punto III 2.2. lett. a2) fa riferimento al fatturato minimo di euro 20.000.000 per la commercializzazione degli spazi pubblicitari mentre, per la capacità tecnico-organizzativa il successivo punto III 2.3. lett. a 1) fa riferimento alla stipulazione di almeno un contratto di Bike Sharing avente ad oggetto almeno 40 stazioni; tuttavia la detta commistione, che interessa i soli requisiti di partecipazione, è agevolmente spiegabile avuto riguardo al duplice oggetto dell’appalto di cui trattasi, nel quale l’uno, quello relativo allo sfruttamento degli impianti pubblicitari è funzionale all’altro, ossia quello del servizio di Bike Sharing.

7 - Per la “SCI” sarebbe inoltre illegittima anche la clausola di cui al comma 2 dell’articolo 4 del Capitolato speciale nella parte in cui prevede la possibilità per l’amministrazione di non procedere al rinnovo per ulteriori 5 anni del contratto nel caso in cui il servizio non sia stato correttamente eseguito alla luce degli indicativi puntualmente rappresentati in allegato: sarebbe viziata di legittimità in quanto attribuirebbe all’amministrazione comunale un potere potestativo al riguardo e non consentirebbe all’operatore di procedere al calcolo dell’ammortamento dei costi ai fini degli investimenti da effettuarsi.
Per la Seconda Sezione Ter del Lazio “altrettanto infondato è l’ulteriore motivo di censura”, perché “dalla lettura della disposizione invocata, è evidente che l’aleatorietà del rinnovo è legata solo ed esclusivamente alla mancata corretta esecuzione del servizio da parte dell’affidatario ed allora la detta circostanza non può riverberarsi sulla legittimità della clausola stessa, non apparendo la stessa assolutamente illogica. Peraltro il valore della concessione è proprio di euro 21.400.000 in quanto nel predetto importo è stato considerato, altresì, anche l’importo di euro 9.500.000 a titolo di costo per la gestione delle 80 postazioni durante il quinquennio di rinnovo; il che conferma come l’amministrazione si sia autolimitata in ordine alla facoltà di non consentire il rinnovo dell’affidamento, circoscrivendo l’eventualità di un diniego alla sola ipotesi in cui sussistano i presupposti di cui al comma 2 richiamato, incentrati esclusivamente nella non corretta esecuzione del servizio in questione nel primo quinquennio.

8 - Per la “SCI” i costi che rimangono a carico dell’affidatario secondo le indicazioni di cui all’articolo 6 del capitolato speciale (quali i costi per l’ottenimento delle autorizzazioni, i costi di installazione e i costi per l’allacciamento alla rete elettrica) sarebbero eccessivi e sproporzionati e soprattutto del tutto incerti ed aleatori, tanto è vero che la stessa “Roma Servizi”, all’articolo 5 del capitolato, premette che la stima dei costi da sostenere al riguardo deve ritenersi puramente indicativa.
Per la Seconda Sezione Ter del Lazio “per quanto attiene al primo profilo, si ritiene che si tratti di una mera petizione di principio non essendo stati forniti elementi che consentano di valutare perché i predetti costi, che comunque sono qualificati del tutto incerti ed aleatori, sarebbero però contestualmente comunque eccessivi. Per quanto attiene, invece, il secondo profilo, il richiamato articolo 5 del capitolato speciale si limita a ribadire che la stima dei predetti costi deve essere considerata dagli operatori interessati come puramente indicativa, rimettendo, in tal modo, ai predetti operatori la verifica puntuale e definitiva in ordine all’ammontare effettiva degli stessi.

9 – Una particolare censura viene portata con riferimento alle condizioni contrattuali imposte nel disciplinare e nel capitolato, avuto riguardo all’indicato corrispettivo, alla durata del contratto ed agli obblighi derivanti, perché secondo la “SCI” non consentirebbero all’imprenditore, operatore del settore, di effettuare un calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della formulazione di un’accorta domanda di partecipazione alla gara: sempre secondo la “SCI” vi sarebbe comunque un grave squilibrio economico a favore dell’amministrazione comunale e a discapito dell’affidatario, atteso che gli introiti derivanti dallo sfruttamento degli impianti pubblicitari sarebbero del tutto aleatori e che comunque i responsabili degli uffici competenti nella materia non potrebbero procedere al rilascio dei relativi titoli autorizzatori fino all’approvazione del Piano Regolatore degli Impianti Pubblicitari (PRIP), come peraltro ribadito da ultimo con l’ordinanza del Sindaco di Roma n. 263 del 24.11.2011 con scadenza fissata al 31.1.2012.
Al riguardo la Sezione Seconda Ter del Lazio “premette che, Roma Servizi nelle sue difese ha rilevato come la notoria estensione e complessità del territorio di Roma Capitale ha reso impossibile per l’amministrazione la redazione di un elenco dettagliato di specifici spazi pubblici da affidare all’affidatario ai fini dell’installazione degli impianti pubblicitari, essendosi, invece, ritenuto che andasse a vantaggio dell’operatore la possibilità di potere concordare con l’amministrazione la localizzazione esatta degli impianti ai fini dell’ottimizzazione per lo stesso dello sfruttamento economico degli impianti.
Per la Sezione Seconda Ter del Lazio “peraltro negli atti di gara sono specificate alcune delle caratteristiche degli impianti in questione - i quali devono rispondere ai requisiti di cui al richiamato comma 1 bis dell’articolo 6 della deliberazione C.C. n. 37 del 2009, ossia deve trattarsi di manufatti di arredo urbano funzionali al servizio di mobilità alternativa, devono essere localizzati nell’ambito della Città Storica e devono avere le dimensioni indicate di mt. 120x180, per una superficie complessiva espositiva di mq. 1.500, con applicazione delle deroghe di cui al comma 5 dell’articolo 4 della deliberazione C.C. n. 37 del 2009 - nonché le modalità di rilascio delle relative autorizzazioni, che verrà effettuato, come specificato in sede di risposta ai quesiti degli operatori interessati alla partecipazione del 23.12.2011, con una unica contestuale determinazione dirigenziale.
Per quanto attiene alle caratteristiche degli impianti, in particolare, il punto di partenza è proprio la richiamata disposizione di cui all’articolo 6, comma 1 bis, della deliberazione C.C. n. 37 del 2009, avente ad oggetto il ‘Regolamento comunale recante le norme in materia di esposizione della pubblicità e di pubbliche affissioni”, la quale prevede che  … ‘in deroga ai limiti di cui al presente articolo è autorizzata l’esposizione pubblicitaria su manufatti costituenti elementi di arredo urbano, funzionali a servizi di mobilità alternativa, collocati nell’ambito della città storica, come definitiva in sede di pianificazione del territorio. L’autorizzazione ha durata di cinque anni, rinnovabile una sola volta per altri cinque anni, e può costituire anche il corrispettivo di servizi inerenti il decoro urbano o la mobilità alternativa …’; il comma 1 prevede, appunto, che ‘la superficie espositiva complessiva massima dei mezzi pubblicitari, ad eccezione …, è determinata dall’applicazione dei criteri stabiliti dall’art. 20 per la redazione del Piano’ … La deroga di cui trattasi, non impugnata in questa sede, è quindi specificatamente limitata nel suo ambito applicativo ai ‘manufatti costituenti elementi di arredo urbano, funzionali a servizi di mobilità alternativa’; si tratta, pertanto, di fornire la esatta interpretazione dell’espressione in questione, sulla quale, peraltro, si è diffusamente soffermata la deliberazione del Consiglio Comunale n. 284 del 3.8.2011. L’amministrazione nella richiamata deliberazione ha avuto modo di specificare che ‘con il termine ‘funzionali’ si intendono anche quegli impianti pubblicitari collocati disgiuntamente dalle postazioni, il cui posizionamento è di fatto funzionale al servizio di Bike Sharing in quanto garantisce il raggiungimento di una superficie pubblicitaria totale ritenuta congrua come corrispettivo per l’erogazione del servizio. Per tale ragione, gli impianti pubblicitari localizzati disgiuntamente dalle postazioni recheranno uno spazio dedicato al riconoscimento dell’impianto come facente parte del servizio di Bike Sharing; tale soglia è stabilita in complessivi mq. 1.500 che l’Agenzia Roma Servizi per la mobilità s.r.l. potrà gestire in convenzione per la stessa durata dell’affidamento del servizio di Bike Sharing…’.
Sul punto la memoria di Roma Servizi riporta che ‘ci dovrà essere perfetta rispondenza tra le postazioni di Bike Sharing e la cartellonistica’ e ribadisce che deve trattarsi, comunque, indipendentemente dalla collocazione fisica, di ‘manufatti costituenti arredo urbano’.
Tuttavia il bando è chiaro nel senso che ‘il corrispettivo del contratto è costituito … anche dalla concessione dello sfruttamento commerciale degli impianti pubblicitari, sia coincidenti con le postazioni del Bike-Sharing, che di nuovi impianti che l’aggiudicatario potrà individuare nel territorio comunale nel rispetto dei vincoli fissati dalla D.C.C. n. 37/2009 …’.
Deve, pertanto ritenersi che il punto di partenza sia la definizione del manufatto di arredo urbano di cui al comma 1 bis dell’articolo 6. L’arredo urbano risponde all’esigenza, da tempo sentita, di offrire alla cittadinanza attrezzature utili che aiutino a vivere in modo ottimale la città. L’arredo urbano annovera, pertanto, tutti quegli impianti che hanno una funzione di servizio, quindi danno informazioni o permettono al fruitore dell’impianto di sedersi, ripararsi, ricevere informazioni o semplicemente di percepire in modo più gradevole la città; si tratta, dunque, di oggetti che sono funzionali alla fruizione di un servizio o di una funzione peculiare.
La panchina è l’esempio più significativo di arredo urbano ma ci sono da annoverare nella categoria anche i lampioni, gli orologi e le pensiline, che sono esempi molto visibili, nonché oggetti invisibili, come gli scansaruote, i mascheroni erogatori d’acqua, le fontane e le cassette postali. Comunque l’arredo urbano, oggi, rappresenta la forma pubblicitaria in outdoor maggiormente pianificata, sia perché aumenta la frequenza del messaggio pubblicitario, ma soprattutto perché offre allo stesso la possibilità di accedere a zone della città che con altri veicoli sarebbe impossibile raggiungere. Solo a titolo esemplificativo la pensilina ha una sua caratteristica peculiare in quanto i formati pubblicitari utilizzabili al suo interno sono vari, ed i più comuni sono il 100X140, 140X200 e 120X180; gli orologi, che sono presenti in molte località, e che si presentano diversi per colore, forma e grandezza, supportano il formato prevalentemente del 100X140; la cabina telefonica, ove ancora presente, permette lo sfruttamento del formato prevalente del 100X140; le fioriere, infine, caratteristico esempio di arredo urbano utile per abbellire la città, normalmente supportano il formato 100X140. Il manufatto di arredo urbano è non qualificato, nel caso di specie, nelle sue esatte caratteristiche ma ne viene invece indicata la localizzazione, od almeno l’ambito territoriale nel quale possano essere installati. Ed infatti l’articolo 6, comma 1 bis, in precedenza richiamato, e sulla base del quale si è proceduto con il bando, limita la deroga ai limiti per il rilascio dell’autorizzazione dei nuovi impianti all’installazione “su manufatti costituenti elementi di arredo urbano, funzionali a servizi di mobilità alternativa, collocati nell’ambito della città storica, come definitiva in sede di pianificazione del territorio.Costituisce, pertanto, elemento determinante per l’operatività della deroga anche la localizzazione degli impianti che non è limitata al solo municipio I-Centro storico; e, infatti, con l’approvazione del nuovo strumento urbanistico, si è assistito al passaggio dal Centro Storico alla Città Storica, la quale si estende, secondo la perimetrazione del Nuovo P.R.G., ben oltre il solo centro storico strettamente inteso.

Secondo la Sezione Seconda Ter del Lazio “per quanto attiene al concetto della funzionalità deve ritenersi che il bando di gara ed il capitolato speciale rimandino al riguardo alla deliberazione n. 284/2011, atteso l’esplicito rinvio ai fini della definizione delle controprestazioni di cui al punto n. 1 del capitolato, ultimo periodo. Nella predetta deliberazione, invero, come in precedenza riportato, viene fornita una definizione della funzionalità che consente di ricomprendere tra gli impianti pubblicitari concedibili anche impianti non coincidenti e quindi anche disgiunti dalle postazioni di Bike Sharing. É ritenuto, infatti, che la funzionalità è da ravvisarsi non nel mero dato fattuale della localizzazione dell’impianto quanto nella sua necessità di assicurare l’equilibrio economico contrattuale attraverso l’indicazione del servizio nell’impianto stesso. Non si ritiene che, tuttavia, le prescrizioni del bando di gara violino il disposto di cui al richiamato articolo 6, comma 1 bis, nella parte in cui, pur disgiunti, i predetti impianti possano essere considerati effettivamente funzionali al servizio di Bike Sharing. Ai predetti fini, tuttavia, non può ritenersi che assuma valenza decisiva l’aspetto economico; in altre parole non si ritiene che possa qualificarsi in termini di funzionalità un impianto pubblicitario per il solo fatto che il suo sfruttamento economico assicura all’operatore del servizio di Bike Sharing la copertura dei costi ed il guadagno da attività d’impresa. Assume, invece, valenza decisiva la funzione che, in concreto, i predetti impianti possono svolgere in favore del servizio di cui trattasi in termini strettamente operativi; qualora, pertanto, gli impianti costituiscano il mezzo attraverso il quale sia possibile pubblicizzare l’esistenza del servizio al fine di attirare una maggiore utenza ed incrementare il giro di affari e dare indicazioni operative in ordine alle modalità di gestione dello stesso e di accostamento allo stesso da parte dell’utenza, allora, non appaiono sussistere dubbi in ordine alla ricorrenza del requisito in questione. E, nel caso di specie, nella richiamata deliberazione, l’amministrazione si è premurata di specificare che le postazioni pubblicitarie ‘recheranno uno spazio dedicato al riconoscimento dell’impianto come facente parte del servizio di bike sharing’; è vero che non viene ulteriormente specificato in cosa esattamente debba consistere il contenuto del predetto spazio né viene indicata la misura dello stesso in relazione all’intera superficie dell’impianto, ma tuttavia, non può negarsi che, in qualunque modo, almeno viene assicurata la funzione minima di dare pubblicità ad un servizio sostanzialmente nuovo nelle sue prospettate dimensioni nella città di Roma dopo un periodo di incertezze notevoli in ordine al suo effettivo svolgimento a seguito delle disposte proroghe del servizio sperimentale a favore della società Cemusa. Tanto premesso dal punto di vista degli impianti pubblicitari, si ritiene che possa fondatamente sostenersi che l’oggetto del contratto sia indeterminato, e tale da ingenerare dubbi in ordine alle caratteristiche degli impianti di cui trattasi, attesa la mancata esatta localizzazione degli impianti da effettuarsi, comunque, in un ambito territoriale abbastanza esteso, attesa la perimetrazione della Città Storica nel Nuovo P.R.G. del 2008 e considerato che la diversa localizzazione di un impianto ha indubbiamente riflessi essenziali relativamente all’entità dello sfruttamento economico che può farsene plausibilmente derivare. In sostanza l’amministrazione non ha ottemperato all’onere di procedere all’esatta individuazione delle postazioni di installazione degli impianti pubblicitari di cui trattasi all’interno, comunque, del perimetro urbanistico della Città Storica, atteso che, soltanto procedendo in detta direzione, avrebbe consentito all’operatore economico di avere piena contezza degli effettivi probabili introiti conseguenti al detto sfruttamento economico. Per quanto attiene, poi, all’aspetto economico specificatamente in contestazione in questa sede, deve rilevarsi che il capitolato speciale, al punto n. 1 “Premesse”, rinvia al contenuto sul punto della più volte richiamata deliberazione della Giunta Comunale n. 284 del 3.8.2011. E nella suddetta deliberazione viene indicato quale è stato il percorso seguito da parte dell’amministrazione al fine di individuare i termini contrattuali delle prestazioni in oggetto. In particolare viene evidenziato, alla pag. 5, che si è partiti dallo studio del progetto sperimentale di Roma Servizi e dall’analisi del mercato di analoghi sistemi in Italia ai fini della quantificazione delle controprestazioni ritenute necessarie al fine di garantire l’equilibrio economico-finanziario del servizio in questione”. Per la Seconda Sezione Ter del Lazio “quanto al secondo profilo, valgono le considerazioni che seguono. Al riguardo deve guardarsi alla disciplina di cui al combinato disposto degli articoli 3 e 38 del D. Lgs. n. 507 del 1993. …. Va subito premesso che, alla stregua della disciplina appena richiamata, l'installazione di impianti pubblicitari è soggetta ad un provvedimento autorizzatorio da parte del Comune ai sensi del combinato disposto degli articoli 3, comma 3, del D.lg. n. 507 del 1993 e 23, comma 4, del D.lgs n. 285 del 1992, e che ogni comune è tenuto ad adottare non solo il regolamento per l'applicazione dell'imposta con il contenuto specifico ivi determinato, ma anche il piano generale fino all’adozione dei quali, ai sensi del comma 8 richiamato, l'amministrazione comunale non può autorizzare l'installazione di nuovi impianti pubblicitari.
Tuttavia, poiché l'attività economica dei privati non può essere impedita a causa di ingiustificate inerzie del comune, da un lato, deve ritenersi che vada tutelato l'interesse della ricorrente e vada dichiarato l'obbligo dell'Amministrazione di dotarsi degli strumenti di cui al citato articolo 3 .., e, dall’altro lato, il comma 8 deve essere messo in relazione, ai fini della sua compatibilità costituzionale, con l'articolo 41 della Costituzione e con l'articolo 2 della legge n. 241 del 1990 che impone all'amministrazione l'onere di determinare, per ciascun tipo di procedimento, il termine per la relativa conclusione, stabilendo in via suppletiva il termine di trenta giorni oltre i quali l'amministrazione medesima diviene inadempiente.
Deve di conseguenza ritenersi che il regolamento comunale adottato ai sensi dell'articolo 3 che inibisca sine die le installazioni pubblicitarie comporti violazione dei principi costituzionali di iniziativa economica anche di derivazione comunitaria .. e che il termine di trenta giorni, oltre il quale l’amministrazione diviene inadempiente, sia applicabile anche al procedimento concernente l'adozione, da parte del comune, del piano generale degli impianti pubblicitari, necessario presupposto del rilascio delle singole autorizzazioni. Sotto tale profilo, il diritto di iniziativa economica risulta adeguatamente protetto e sottoposto ad un limite non irragionevole, preordinato com'è alla salvaguardia di una pluralità di beni di rilievo costituzionale, quali l'ambiente, l'arte, il paesaggio, la sicurezza della viabilità (Corte costituzionale, 17 luglio 2002, n. 355).
È da rilevare inoltre che l’amministrazione ha richiamato in tutti gli atti della presente procedura di gara la deliberazione C.C. n. 37 del 2009 proprio al fine di ribadire l’applicazione della deroga di cui al richiamato articolo 6, comma 1 bis, nonché di estendere le deroghe alle distanze minime nel centro abitato di cui al comma 5 dell’articolo 4; e, in sede di risposta ai quesiti, in data 23.12.2011, ha puntualizzato come si sarebbe proceduto al rilascio delle autorizzazioni di competenza comunale necessarie ai fini dell’installazione dei nuovi impianti pubblicitari con una unica, complessiva e contestuale determinazione dirigenziale.
In sostanza l’amministrazione si è premurata di assicurare all’affidatario il rilascio dei titoli autorizzatori necessari, prevedendo, altresì, che l’installazione degli impianti pubblicitari avvenga in misura proporzionale all’installazione ed esercizio delle stazioni di Bike Sharing, come disposto ai sensi dell’articolo 7 del capitolato speciale, ultimo periodo.

Per la Seconda Sezione Ter del Lazio “conclusivamente il ricorso deve essere accolto, siccome fondato nel merito, limitatamente al punto” in esame “nella sola parte ivi indicata, e, per l’effetto, gli atti impugnati vanno annullati nella parte in cui non contemplano la previa individuazione da parte dell’amministrazione comunale della esatta localizzazione sul territorio della Città Storica degli impianti di cui trattasi.”  

Come si può ben vedere, la Seconda Sezione Ter del Lazio ha rigettato sostanzialmente tutti i motivi di censura su cui la ditta “SCI” ha fondato il suo ricorso, accogliendo solo quello riguardante l’assenza di una localizzazione ex-ante delle postazioni pubblicitarie (quanto meno di 347 pannelli pubblicitari bifacciali di mt. 1,20 x 1,80): la sentenza viene così a costituire una vittoria di Pirro per la ditta “SCI” perché - per ottemperare ai requisiti tanto di capacità economica e finanziaria quanto di capacità tecnico-organizzativa richiesti dal Comune di Roma e confermati dal TAR del Lazio - non sarà presumibilmente in grado di partecipare da sola al bando di gara e si vedrà costretta a gareggiare in raggruppamento di imprese (se caso mai ci riuscirà), avvalendosi dell’istituto dell’avvalimento.
Pur con la conferma dei suddetti requisiti, la sentenza costituisce al tempo stesso una bocciatura del bando di gara proprio della sua parte più importante, che è quella che riguarda la mancata individuazione preventiva sul territorio degli impianti pubblicitari da utilizzare come corrispettivo nelle misura di 1.500 mq. di superficie espositiva complessiva, perché non consente alle ditte che vogliono partecipare al bando di poter stilare un piano economico, proprio per l’estrema incertezza della voce “ricavi” (a loro volta strettamente legati alle dislocazioni degli impianti sul territorio).
Secondo quanto indicato nelle motivazioni della sentenza una ripubblicazione della gara con allegate le postazioni già autorizzate consentirebbe alla procedura di arrivare stavolta fino in fondo.
Da voci raccolte ma non ufficialmente confermate, sembrerebbe che il Comune di Roma non intenda impugnare al Consiglio di Stato la sentenza del TAR del Lazio n. 4707  del 16 maggio 2012 e che la “Agenzia Roma Servizi per la Mobilità” abbia predisposto un dossier con circa 400 postazioni pubblicitarie ora sul tavolo dell’assessore Davide Bordoni per l'approvazione.

Dott. Arch. Rodolfo Bosi


Documenti allegati:
Dettaglio Ricorso SCI n. 668 del 30 gennaio 2012.doc
Dispositivo sentenza n. 4707 ottenuta dalla SCI.doc
Sentenza SCI N_ 00668-2012 REG_RIC.doc

5 commenti:

  1. Da voci di corridoio pare che bordoni, a fronte delle 400 postazioni (di cui si sente davvero bisogno a Roma...) ne abbia autorizzate 40.000 al cubo.

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  2. SEGNALAZIONE SCONCERTANTE:

    ISTALLATO IN QUESTI GIORNI NUOVO CARTELLONE A VIA PINCIANA DI FRONTE A VILLA BORGHESE, POCO PRIMA DELLO SPARTITRAFFICO ALBERATO (prima bellissimo) INVASO ANCH'ESSO NEGLI ULTIMI 2 ANNI DA CARTELLONI.

    IL NUOVO MOSTRO RECLAMIZZA "artemisia".

    ho visto che gli è stato dedicato un Post alcuni giorni fa ma è bene rinnovare la segnalazione

    Mc Daemon

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  3. Eccellente lavoro, altre riflessioni in giornata su bike-sharing roma

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  4. SEGNALAZIONE:
    la SCI ha piantumato sue 2 nuove cagate (quegli 1x 1 neri in alluminio e vetro tutti uguali con cui sta nuovamente bombardando Roma) su Via Cristoforo Colombo angolo Circonvallazione Gianicolense direzione fuori Roma e sull'aiuola all'incrocio tra Via Cristoforo e Via Giustiniano mperatore sempre direzione fuori Roma.

    LA CRISTOFORO COLOMBO E' MORTA, SEPOLTA E MARTIRIZZATA DA UNA GIUNGLA ININTERROTTA DI CARTELLI E CARTELLONI. BENVENUTI A ROMA,OH VOI CHE ARRIVATE ALL?AEROPORTO INTERCONTINENTALE LEONARDO DA VINCI!

    Mc Daemon

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  5. NUOVO INCIDENTE CONTRO CARTELLONE:

    Sullo svincolo che dalla Cristoforo Colombo porta al Viadotto della Magliana (passando davanti a Sheraton) stamani un cartello 1x 1 posizionato a "bordo carreggiata" ed in curva era quasi spezzato in due e circondato da nastro "di emergenza" bianco e rosso. Evidentemente un auto lo ha preo in pieno ed effettivamente è stato posto in posizione davvero CRIMINALE!

    Purtroppo ero nel traffico e non ho potuto fare foto. Basta un sopralluogo per verificare.
    Mc Daemon

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